Opsporen en sanctioneren van wangedrag in het arbeidsrecht
Hoe je als werkgever ook je best doet, wangedrag van werknemers kan nou eenmaal niet altijd worden voorkomen. Gedacht kan worden aan de werknemer die materiaal of geld van de werkgever verduistert of wellicht een strafrechtelijk verleden heeft verzwegen. Het spreekt voor zich dat de werkgever graag op de hoogte is van deze feiten. Dan rijst al snel de vraag wat een werkgever kan doen om deze feiten op te sporen en welke sancties de werkgever vervolgens mag opleggen. Welke regels moet je als werkgever daarbij in acht nemen, welke methoden van opsporing kunnen worden toegepast en wanneer kan welke sanctie worden opgelegd. Alhoewel het te ver strekt om dit onderwerp volledig in dit artikel te behandelen, wordt in vogelvlucht de toepasselijke regels besproken.
Opsporingsmethoden en het recht op privacy
Bij methoden van opsporing van wangedrag kan worden gedacht aan de inzet van (verborgen) camera’s, het inschakelen van een bedrijfsrecherchebureau of privédetective, onderzoek naar de strafrechtelijke doopceel van een sollicitant of werknemer, het afluisteren van de telefoon of onderzoek naar e-mails en internetgebruik. Het spreekt voor zich dat geen van deze opsporingsmethoden onbeperkt te allen tijde kan worden ingezet. Bij dit soort onderzoek wordt immers al snel inbreuk gemaakt op het privacyrecht van de werknemer. In de rechtspraak is reeds bepaald dat ook tussen de werkgever en werknemer het recht op privacy geldt. Dit betekent dat de werkgever bijvoorbeeld bij het doen van een onderzoek rekening moet houden met het privacyrecht van de werknemer, maar ook dat de werkgever moet gedogen dat de werknemer een klein deel van zijn werktijd met privé-zaken bezig is. Dit laatste geldt des te meer, indien de werkgever hierop geen beleid voert. Wat moet worden verstaan onder een klein deel van de werktijd is dus volkomen afhankelijk van het gevoerde beleid, maar ook van het gebruik binnen het bedrijf en tal van andere omstandigheden.
Wat van het voorgaande ook zij, voorop gesteld kan worden dat bij alle vormen van opsporing van wangedrag het recht op privacy in ieder geval een belangrijke rol speelt. Het niet in acht nemen van het privacyrecht bij die opsporing zou in het ‘worst case scenario’ kunnen betekenen dat het verkregen bewijs in de civiele procedure buiten beschouwing wordt gelaten. In de rechtspraak is dit met name voorgekomen bij de inzet van bedrijfsrecherchebureaus of privédetectives die te ver gingen in hun onderzoek. Met ‘te ver gaan’ kan in dit verband bijvoorbeeld worden verstaan het onderzoeken van de inhoud van de vuilnisbak bij het huis van de werknemer. Alhoewel het uitsluiten van het bewijs in een civiele procedure niet snel gebeurt, dient de werkgever er in ieder geval rekening mee te houden dat de kantonrechter de wijze van onderzoek en het schenden van het recht op privacy bijvoorbeeld terug kan laten komen in de ontbindingsvergoeding.
Het recht op privacy en andere regelgeving voor opsporing
Kortom, het recht op privacy is de belangrijkste regel die opsporing door werkgevers normeert. Het recht op privacy is ook het uitgangspunt geweest voor andere toepasselijke en meer concrete regelgeving voor opsporing door werkgevers. Of de opsporing rechtmatig is geweest, wordt in de praktijk uiteindelijk echter altijd beantwoord aan de hand van een belangenafweging tussen het belang van de werkgever bij bescherming van zijn bedrijf en alles daarom heen enerzijds, en het belang van de werknemer bij bescherming van zijn recht op privacy anderzijds.
De Wet Justitiële en Straf-vorderlijke Gegevens
Welke andere concrete regelgeving is dan ook nog van belang? In de eerste plaats kan worden gedacht aan de Wet Justitiële en Strafvorderlijke Gegevens. Op grond van deze Wet dient de werkgever die meer wil weten over het strafrechtelijk verleden van een sollicitant of werknemer de weg te bewandelen van de verklaring omtrent het gedrag. Deze verklaring dient tijdens de sollicitatiefase te worden aangevraagd door werkgever en werknemer samen. Het staat een werkgever in beginsel niet vrij om tijdens de arbeidsovereenkomst nog onderzoek te doen naar het strafrechtelijk verleden van een werknemer.
De Wet Bescherming Persoonsgegevens
Bij opsporing dient de werkgever meestal de regels van de Wet Bescherming Persoonsgegevens in acht te nemen. Het begrip “verwerking” en het begrip “persoonsgegeven” worden in het kader van deze Wet namelijk zeer ruim uitgelegd. Het gevolg hiervan is dat alle hierboven genoemde opsporingsmethoden al snel onder deze wet zullen vallen. Dit betekent ondermeer dat de werkgever een gerechtvaardigd belang moet hebben bij de opsporing en een werknemer altijd inzage moet krijgen in het onderzoek en de onderzoeksresultaten. Bovendien zou de werkgever de opsporingsmethoden vooraf moeten melden bij het College Bescherming Persoonsgegevens. Het voert in het kader van dit artikel te ver om in gaan op alle uitzonderingen en bijzonderheden van de Wet Bescherming Persoonsgegevens, welke wet erg ondoorzichtig is. De werkgever kan er echter vanuit gaan dat bij de inzet van een opsporingsmethode deze wet van toepassing is.
Instemmingsrecht
Ondernemingsraad
De Ondernemingsraad heeft instemmingsrecht ten aanzien van alle in te voeren, te wijzigen of in te trekken regelingen die toezien op de verwerking van persoonsgegevens of het gebruik van personeelsvolgsystemen. Dit betekent dat indien een werkgever bepaalde opsporingsmethoden meerdere malen wil gaan gebruiken, de Ondernemingsraad instemmingsrecht heeft.
Artikel 139f
Wetboek van Strafrecht
Bij de inzet van heimelijk cameratoezicht dient de werkgever ervoor te waken zich niet zelf schuldig te maken aan strafbaar gedrag. De inzet van verborgen camera’s is strafbaar indien dit niet van te voren kenbaar is gemaakt. Is heimelijk cameratoezicht dan nog wel mogelijk? Ja, het kenbaar maken staat niet in de weg aan heimelijk cameratoezicht. Sommige rechters vinden het voldoende indien deze mededeling aan de Ondernemingsraad is gedaan. Naast bovengenoemde wetten en regels kan nog worden gedacht aan een speciale regelgeving voor bedrijfsrecherchebureaus en meer algemene regels voortvloeiend uit het goed werkgeverschap. Het dient voor werknemers duidelijk te zijn welke opsporingsmethoden kunnen worden gebruikt. Beleid op dit gebied is aan te raden.
De sancties
Zodra het wangedrag is opgespoord en vastgesteld wie van de werknemers de ‘dader’ is, kan worden nagedacht over de sanctie. Sancties kunnen uiteen lopen van een mondelinge waarschuwing tot ontslag op staande voet. Op de toe te passen sancties is het arbeidsrecht van toepassing. Dit zijn de wettelijke bepalingen, de regels in de CAO, het personeelshandboek en de arbeidsovereenkomst, maar ook de regels voortvloeiend uit het goed werkgeverschap. Zo dienen ook de sancties te voldoen aan het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit. Als hoofdregel geldt dat een sanctie die inbreuk maakt op de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, altijd een grondslag moet hebben in de arbeidsovereenkomst of de CAO. Voorts moet het beleid ten aanzien van de op te leggen sancties ook duidelijk zijn.
Tot slot
Iedere werkgever kan te maken krijgen met wangedrag van werknemers. Maar hoe spoor je het op, hoe kun je het sanctioneren en welke regels zijn er op van toepassing? Wellicht nog belangrijker is de vraag hoe wangedrag kan worden voorkomen. Om ongewenst gedrag te voorkomen is het van belang dat de werkgever duidelijk is richting zijn werknemers: wat wel en niet mag, hoe het kan worden opgespoord en welke sancties kunnen worden opgelegd. Op deze wijze weten de werknemers precies waar ze aan toe zijn. Dit laatste is ook weer van belang in het kader van mogelijk in te zetten opsporingsmethoden en op te leggen sancties. Een gewaarschuwd werknemer telt immers voor twee. In het arbeidsrecht betekent dit kort gezegd dat de werknemer niet verrast kan zijn over een opsporingsmethode en sanctie, indien de werkgever duidelijk beleid heeft gevoerd en de werknemer heeft gewaarschuwd.•
Mr. Dr. Miranda Koevoets
Advocaat bij Kneppelhout & Korthals N.V.
Dit artikel van Kneppelhout & Korthals N.V. is van algemene aard en met de grootst mogelijke zorg samengesteld. Het artikel is echter niet bedoeld en dient niet te worden beschouwd als juridisch advies van welke aard dan ook.
«««